LOS ARBITROS

 

 

          Al estudiar los Tribunales de Justicia en nuestro país, advertimos que en atención a la naturaleza de función podíamos distinguir tres clases:

 

1.- Ordinarios, cuya enumeración nos las entrega el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales ..

2.- Especiales, son los que juzgan a determinadas personas y conocen de ciertas materias y se encuentran establecidos en leyes especiales; tribunales militares y juzgados de policía local;

3.- Arbitrales, son los que pasaremos a estudiar y tienen una importancia capital en nuestros días.

 

          El origen de la institución de los tribunales arbitrales es muy antiguo y con toda seguridad las primeras disputas entre los individuos fueron resueltas por jueces árbitros, razón que nos induce a pensar que su origen es anterior a los que hoy reconocemos como tribunales ordinarios, pues tanto en la Biblia como en las legislaciones de los pueblos primitivos se habla de los árbitros otro tanto acontece en las 12 tablas de los romanos. Pero en Roma, la jurisdicción arbitral tenía características muy peculiares por cuanto las sentencias dictadas por los árbitros carecían de la fuerza y autoridad de cosa juzgada, es decir, no podían ser ejecutadas. Es por eso que las partes, junto con someter determinado asunto a arbitraje, celebraban un pacto especial, llamado la "cláusula compromisoria" en virtud de la cual convenían en el pago de una multa a título de pena, en el caso que alguna de las partes no se sometiera a cumplir voluntariamente la sentencia pronunciada por el árbitro.

          Por eso en la actualidad cuando se conviene por dos o más personas someter la decisión de un determinado asunto a un árbitro, a ese concurso de voluntades se le denomina "compromiso", recibiendo el juez árbitro el nombre de "juez compromisario", o simplemente "Compromisario", sin embargo, por de pronto conviene dilucidar que el concepto antes expresado de cláusula compromisoria, difiere totalmente de la que entendemos por tal en la actualidad.

          Prosiguiendo con esta breve reseña histórica sobre la institución de los jueces árbitros, diremos que  en el derecho del Bajo Imperio, principalmente en la época de Justiniano, a las sentencias arbitrales se les reconoce la "Fuerza de Cosa Juzgada", o sea, acción para exigir su cumplimiento, y la institución con ligeras variantes y perfeccionamiento ha llegado así hasta nuestros días. Actualmente la ley no ve inconveniente alguno para que los particulares, salvo casos de excepción, nombren de común acuerdo a un tercero con el propósito de que dirima una contienda o dificultad de orden jurídico surgido entre ellos. Aún más, en ciertos casos, concretamente en nuestro Código Orgánico de Tribunales se obliga a las partes resolver determinadas contiendas mediante la intervención de este tercero, cuyo nombre es el de "juez árbitro".

 

Concepto

          El Código Orgánico de Tribunales en su artículo  222 nos da un concepto de lo que debemos entender por jueces árbitros, expresando, sic: " Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio para la resolución de un asunto litigioso".

          La definición anterior tiene como mérito el hecho de asimilar a los árbitros a los jueces ordinarios, e indica el objeto o finalidad de su nombramiento, o sea, la resolución de un asunto litigioso, pero incurre en una omisión al señalar como única fuente la voluntad de las partes o de la autoridad judicial en subsidio, en circunstancias, que puede además tener su origen, en la voluntad del testador y según algunos en la propia ley.

 

Diferencias entre los Tribunales Ordinarios y los Tribunales Arbitrales

 

1.-  Los jueces ordinarios son designados por el Presidente de la República a propuesta de la Corte Suprema o de la respectiva Corte de Apelaciones, según corresponda. Los jueces árbitros, por regla general, son designados por las partes, las que le otorgan a la vez jurisdicción.

2.- Los jueces de los tribunales ordinarios, conocen de la generalidad de los asuntos que la ley ha colocado en la esfera de sus atribuciones y, por consiguiente son tribunales permanentes; en cambio, los jueces árbitros, sólo pueden resolver un asunto o negocio determinado que le encomiendan las partes y en consecuencia, desde este punto de vista, son tribunales accidentales.

3.- Los jueces de los tribunales ordinarios deben fallar con estricta sujeción a la ley y pesa sobre ellos, el principio de la legalidad, salvo contadas excepciones; en cambio, los jueces árbitros arbitradores, una de las clases en que se dividen los jueces árbitros fallan en conciencia y;

4.- Los tribunales ordinarios, tienen facultad de imperio, es decir, derecho para hacer cumplir o ejecutar lo fallado con entera amplitud; por el contrario, los árbitros carecen de ella o la poseen en forma muy limitada; así fluye del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil.

          Sin embargo, cuando el cumplimiento de una resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.

 

Diversas Clases de Árbitros.

          Nuestra ley procesal reconoce tres clases de árbitros:

1º.- De derecho

2º.- Arbitradores o amigables componedores.

3º.- Mixtos.

          Es así como el artículo 223 inciso primero del Código Orgánico de Tribunales reconoce estas tres calidades que la partes pueden atribuir a los árbitros al tiempo de su designación. A continuación en forma más detallada daremos a conocer los rasgos más característicos  de estas clases de árbitros.

 

1.- ARBITRO DE DERECHO. Su función se caracteriza por cuanto tanto en la tramitación como en la decisión de los asuntos entregados a su conocimiento, se somete a las mismas reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida - artículo 223 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales.

 

2.- ARBITRO ARBITRADOR. De acuerdo con lo manifestado por el artículo 223 inciso 3º del Código Orgánico de Tribunales es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren y no estará obligado a guardar en su procedimiento y en su fallo, otras reglas que las expresadas por las partes en el acto constitutivo del compromiso y si éstas nada hubieren manifestado a las establecidas para este caso en el artículo 628 y Siguientes del Código de Procedimiento Civil.

 

3.- ARBITRO MIXTO. Estos como su nombre lo indica, tienen facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento y se ciñen estrictamente a la ley en el pronunciamiento de la sentencia definitiva - artículo 223 inciso final  del Código Orgánico de Tribunales. -

          En consecuencia, la clasificación que hace el legislador de los árbitros gira alrededor de dos factores: la tramitación y la dictación de la sentencia definitiva.

 

Capacidad de las Partes en Relación al Nombramiento del Árbitro

          La clasificación anterior de los árbitros no sólo tiene importancia para saber el procedimiento a seguir y a la forma o manera de pronunciar la sentencia, sino además, en cuanto a la facultad de las partes, en relación a su capacidad, para atribuirle una determinada calidad al árbitro, tal es así:

 

1.- Que para designar árbitros arbitradores, las partes deben ser mayores de edad y administrar libremente sus bienes, según lo dispone expresamente el artículo 224 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales, al decir, "Sólo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán dar a los árbitros el carácter de arbitradores".

2.- Que para atribuir a los árbitros la calidad de mixtos también se requiere plena capacidad de las partes, no obstante, por motivos de manifiesta conveniencia, pueden los tribunales autorizar la concesión al árbitro de derecho de las facultades del arbitrador en cuanto al procedimiento, aun cuando uno o más de los interesados en el juicio sean incapaces, siendo para ello indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos:

A.- Autorización previa de parte de la justicia ordinaria.

B.-Justificación ante ella de los motivos de manifiesta conveniencia que aconsejen concederla.

 

3.- Que para la designación de árbitros de derecho no se requiere para su validez, ninguna condición ligada  a la capacidad o incapacidad de las partes, desde el momento en que el árbitro de derecho tramita y falla del mismo modo que un tribunal ordinario, ofreciendo por lo tanto idénticas condiciones de seguridad que éste y por consiguiente, el legislador no tiene para que preocuparse de si las partes son o no capaces. Haya o no incapaces entre las partes, el nombramiento de árbitro de derecho siempre será válido o en cuanto a ese aspecto.

 

Requisitos para ser Designado Árbitro.

 

1.- Requisitos Generales y Requisitos Especiales.

 

A.- Generales aplicables a toda clase de árbitros, y

B.-Especiales exigibles a los árbitros partidores de bienes, que son una especie de árbitros dentro del concepto genérico de los mismos.

 

2.- Requisitos Positivos y Requisitos Negativos.

 

A.- Requisitos positivos aplicables a toda clase de árbitros:

 

a) Ser mayor de edad;

b) Tener la libre disposición de sus bienes, y;

c) Saber leer y escribir.

          Sin embargo, los abogados habilitados para ejercer la profesión, pueden ser árbitros aunque sean menores de edad; y el nombramiento de un árbitro de derecho sólo puede recaer en un abogado, artículo 225 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales.

 

B.- Requisitos negativos aplicables a toda clase de árbitros:

 

a) No pueden ser nombrados árbitros para la resolución de un asunto, las personas que litigan como partes, artículo 226 inciso del Código Orgánico de Tribunales.

b) Tampoco puede serlo el juez que actualmente estuviere conociendo de él –artículo 226 inciso 2º  del Código Orgánico de Tribunales.

c) El artículo 317 del Código Orgánico de Tribunales. sobre el particular expresa lo siguiente: “Prohíbase a los jueces de letras y a los miembros de los Tribunales superiores de Justicia, aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación".

d) No pueden ser árbitros ni los fiscales judiciales ni los notarios, artículo 480 del Código Orgánico de Tribunales.

 

Inhabilitación de los Árbitros

          Dispone el artículo 243 del Código Orgánico de Tribunales "los árbitros nombrados por las partes no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento, o que se ignoraban al pactar el compromiso".

          En otras palabras, el nombramiento del árbitro efectuado por las partes involucra una verdadera renuncia de las posibles causas de inhabilidad que pudieran afectarle, las que naturalmente, han debido ser conocidas por aquellas. De ahí entonces, que esta prohibición de inhabilitar al árbitro por las partes, sólo tendrá lugar:

 

a) Cuando la inhabilidad se presenta con posterioridad al nombramiento, y

b) Cuando existiendo una causal de inhabilidad que pudiera afectar al árbitro, ella era ignorada por las partes.

          En cuanto a las inhabilidades de los árbitros nombrados por la justicia ordinaria, ellas se hacen valer de la misma forma que si se tratare de un juez ordinario, no existiendo regla especial en contrario.

 

Origen y Fuente de la Justicia Arbitral

El origen de la justicia arbitral, ante nuestra legislación positiva tiene cuatro fuentes:

          Si bien, la definición contenida en el artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales, sobre árbitros reconoce solamente dos:

1.- La voluntad de las partes; y

2.- La autoridad judicial en subsidio.-

          Sin embargo, a ellas, le agregaremos otras dos:

3.- La ley, y

4.- La voluntad unilateral del causante o testador.

          Analizaremos a continuación, cada una de estas fuentes de la justicia arbitral.

 

1.- La voluntad de las partes. La manera más frecuente de efectuar el nombramiento de árbitro para la resolución de un asunto litigioso, es mediante el otorgamiento de un contrato que recibe el nombre de compromiso o contrato de compromiso, de carácter solemne por cuanto debe constar por escrito, pudiendo consistir en un instrumento público o privado y debe contener por expresa disposición de la ley las siguientes menciones:

 

a) El nombre y apellido de las partes litigantes;

b) El nombre y apellido del árbitro designado;

c) El asunto sometido al juicio arbitral;

d) Las facultades que se confieren al árbitro, y

e) Lugar y tiempo en que debe desempeñar su cometido.

          De inmediato surge la interrogante frente al contenido de estas menciones en el respectivo  instrumento ¿Qué sucede si en dicho instrumento se omiten algunas de las estipulaciones a que hemos aludido? La respuesta la encontramos en el inciso final del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales  precepto legal cuyo contenido señala que para el caso de omitirse las designaciones a que se refieren las letras, a, b y c, no vale el nombramiento, o sea, el contrato de compromiso será nulo, de nulidad absoluta -artículo 234 inciso final.

          En cuanto a las demás disposiciones que por mandato de la ley debe contener el contrato de compromiso, ella suple el silencio de las partes de la manera como lo manifiesta el Código de Procedimiento Civil en los incisos 2º y 3º del artículo 235 del Código Orgánico de Tribunales y que a continuación transcribimos:

 

1.- Si las partes no expresan en que calidad se hace la designación del árbitro, se entiende que lo es con la calidad de árbitro de derecho -artículo 225 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales;

2.- Si falta la expresión del lugar en debe seguirse el juicio, se entenderá que lo es, en aquel en que se celebró el compromiso –artículo  235 inciso  2º- y,

3.- Si no se indica el tiempo en que debe desempeñar sus funciones, se entenderá que deberá hacerlo en el lapso de dos años contados desde la aceptación -artículo 235 inciso final del Código Orgánico de Tribunales.

 

          De tal manera que la ausencia de las menciones aludidas no provoca la nulidad del compromiso. Como una cuestión de carácter general es de advertir que tratándose de un acuerdo de voluntades destinado a producir efecto entre todos los interesados en el juicio para su validez, es indispensable que el nombramiento del árbitro se haga con el consentimiento unánime de las partes -artículo 223 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales. Como consecuencia de lo anterior, para el caso que alguna de las partes no concurra con su voluntad al contrato de compromiso, éste le será inoponible  y  todas las actuaciones del árbitro no le empecerán.

          Este consentimiento puede expresarse antes de producido el litigio o después, existe asimismo la posibilidad de manifestarlo personalmente o por medio de mandatario, en este último caso, el mandatario necesitará de facultades especiales para comprometer, como asimismo, para otorgarle a los árbitros la calidad de arbitradores, al tenor de lo que dispone el inciso 2º del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

          Le es además indiferente al legislador, el número de árbitros que puedan nombrar las partes, se requiere únicamente sea hecha  de común acuerdo -artículo 231 del Código Orgánico de Tribunales. Para el evento de ser dos o más los árbitros, la ley autoriza la designación de un tercero encargado de dirimir las discordias surgidas entre aquellos.

          En ciertos casos, la ley ha exigido requisitos o formalidades especiales para someter un asunto litigioso a la decisión de un árbitro. Tratándose de árbitro partidor de bienes, si su nombramiento ha sido efectuado por lo propios interesados y entre ellos hay personas incapaces, deberá ser sometido a la aprobación de la justicia ordinaria, salvo el caso de la mujer casa cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio, artículo 1326 del Código Civil.

 

 

La Cláusula Compromisoria

          Se la define como una estipulación en virtud de la cual, las partes sustraen determinado asunto litigioso del conocimiento de la justicia ordinaria y lo someten a juicio arbitral, pero reservándose el derecho de designar el árbitro en acto posterior. Ejemplo: convienen las partes en solucionar todas las dificultades que puedan suscitarse en el futuro con motivo de la celebración de un contrato por un juez árbitro, sustrayendo de ese modo esa gestión al conocimiento de los tribunales ordinarios competentes.

          La cláusula compromisoria difiere del contrato de compromiso especialmente, en que en este último, las partes convienen en someter a arbitraje un determinado asunto litigioso y designan al mismo tiempo la persona del árbitro -bajo pena de nulidad- en la cláusula compromisoria, la estipulación sólo tiene por objeto cometer a un árbitro las eventuales dificultades resultantes del contrato celebrado, guardándose la designación de la persona del árbitro para un acto posterior.

          Se ha discutido en doctrina y en la jurisprudencia, tanto la validez de la cláusula compromisoria como igualmente su naturaleza jurídica. A nuestro juicio la cláusula en cuestión, es válida, asilándonos para ello, en el principio de derecho privado de la autonomía de la voluntad; además, según nuestro parecer, no estamos en presencia de una de promesa de celebrar un compromiso sino de un contrato innominado con características propias. Así, en el caso de un contratante que se ha obligado a someter un determinado asunto litigioso al conocimiento y decisión de un árbitro y a designar la persona del mismo y posteriormente se resiste al cumplimiento de la obligación contraída, la otra parte, tiene el derecho de exigirlo, ya sea por la vía declarativa o por la ejecutiva, según la naturaleza del título y; si aún se resiste a efectuar el nombramiento, la justicia ordinaria puede hacerlo, en subsidio, de acuerdo a lo preceptuado en los artículo 232 del Código Orgánico de Tribunales.

 

Designación por la Autoridad Judicial

          Se trata de la segunda fuente de la justicia arbitral, lo mismo que la anterior se aplica frecuentemente en la práctica, tendrá lugar cuando estamos en presencia de un arbitraje forzoso u obligatorio y no se logra la designación por acuerdo de las partes; o bien, cada vez que nos encontremos ante una cláusula compromisoria y tampoco se logra el acuerdo de las partes en cuanto al nombramiento de la persona del árbitro. Al efecto, el inciso 2º del artículo 232 del Código Orgánico de Tribunales dispone: “ En  los casos en que no hubiere avenimiento entre las partes respecto de la persona en quien haya de recaer el encargo, el nombramiento se hará por la justicia ordinaria, debiendo recaer dicho nombramiento en un solo individuo y diverso de los dos primeros indicados por cada parte".

          Agrega la parte final del inciso 2º del artículo 233 del Código Orgánico de Tribunales que:  “Se procederá en lo demás, en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil para el nombramiento de peritos" o sea, dicho precepto alude sin duda alguna al artículo 414 del Código de Procedimiento Civil .

          En consecuencia, se procede de la siguiente forma:

 

1.- Cualquiera de los interesados se presenta al tribunal competente, pidiendo la citación de todos los demás  a un comparendo con el propósito de proceder al nombramiento del árbitro.

2.- Si comparecen todos,  el juez debe procurar ponerlos de acuerdo acerca de la persona del árbitro. Si no hay avenimiento, la designación la realiza el juez, con la limitación señalada en el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil. Si no comparecen todos los interesados, se presume su desacuerdo, y en tal caso, la designación la hace el juez.

3.- Notificadas las partes de la resolución que contiene el nombramiento del árbitro, tienen el plazo de tres días para hacer valer causales de inhabilidad y si dentro de dicho plazo nada dicen, el nombramiento se considera a firme y el designado puede entrar a aceptar el cargo, a prestar enseguida el juramento y luego, a desempeñar el cargo.

 

La Disposición de la Ley

          Algunos autores señalan por su parte que la tercera fuente u origen de la justicia arbitral es la ley. En verdad, existen diversas disposiciones en nuestro derecho positivo que establecen, no sólo la obligación de someter determinadas materias al conocimiento de jueces árbitros, sino que aún señalan el organismo llamado a desempeñarse en calidad de árbitro.

 

4.- La Voluntad del Causante o Testador

          Finalmente el cuarto origen de la justicia arbitral es la voluntad unilateral del causante o testador,  ella se manifiesta en la facultad otorgada por la ley al testador o causante para que por acto entre vivos o por testamento, proceda a designar el partidor de sus bienes -artículo 1324 del  Código Civil. Se trata, evidentemente, de un caso de designación de árbitro, y cabe plantear el siguiente problema:

¿El nombramiento de partidor hecho por el causante o testador, obliga a sus herederos? La jurisprudencia ha estimado que los herederos no están obligados a respetar el nombramiento hecho por el testador, y por tanto, pueden revocarlo, pues siendo los continuadores de la persona del difunto se encuentran investidos de las mismas facultades que tenía el causante en vida.

          Debemos convenir, sin embargo, lo discutible del planteamiento anterior; y es así como algunos sostienen que el partidor adquiere un verdadero derecho a desempeñar el cargo que le ha sido conferido por testamento y del cual sólo podría ser privado por causas legales de inhabilidad o mediante el pago de una indemnización, inhabilidades que no alcanzan al partidor nombrado por el causante. El nombramiento de partidor hecho por el causante vale en todo caso, pudiendo recaer en personas que por regla general, carecen de la aptitud legal para serlo, es válido por lo mismo el nombramiento de partidor hecho por el testador aunque recaiga en una persona susceptible de ser inhabilitada en conformidad a las normas sobre implicancia y recusación de los jueces.

 

Revocación por lo herederos del nombramiento de partidor hecho por el testador o causante.  Si bien el nombramiento de partidor hecho por el testador es válido, con arreglo al artículo 1324 del Código Civil, puede no obstante, revocarse por todos los herederos de común acuerdo, según lo dispuesto por el artículo 241 del Código Orgánico de Tribunales.

         

Diversas Clases de Arbitrajes

          Hay ciertas materias litigiosas que la ley obliga a resolverlas mediante la intervención de un árbitro y que, por consiguiente, reciben el nombre de arbitraje forzoso; hay otro grupo de ellas que el legislador impide sean resueltas mediante la intervención de un árbitro, debiendo entregarse su conocimiento y decisión a la justicia ordinaria y  se les conoce con el nombre de materias de arbitraje prohibido; y, por último, hay determinados asuntos cuya tramitación puede entregarse indistintamente, por las partes, sea a la justicia arbitral, o a la justicia ordinaria y, se denominan materias de arbitraje voluntario.

 

Materias de Arbitraje Forzoso

          En general, se trata de asuntos en los cuales se ventilan  problemas íntimos, susceptibles de provocar cierto grado de apasionamiento entre las partes y por lo tanto es conveniente sustraerlos de la justicia ordinaria; o bien, de problemas de eminentemente técnicos que hacen perder demasiado tiempo a los Tribunales Ordinarios, con desmedro de otros asuntos de mayor importancia.

          El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales., menciona los asuntos materia de arbitraje forzoso:

 

1.- La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y de las comunidades.

2.- La partición de bienes.

3.- Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas.

4.-Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una partición, en el caso del Art. 415 del Código de Comercio.

5.- Los demás casos que determinen las leyes.

Nótese que el Nº 1 se refiere solamente a las sociedades colectivas o en comanditas civiles, pues las anónimas civiles y las comerciales de toda clase se liquidan de común acuerdo por los socios, o bien, mediante un liquidador. Ahora bien, entre liquidador y árbitro existe una gran diferencia; mientras el primero, es un verdadero mandatario de los interesados, el segundo, actúa como juez.

          A pesar de ser todas estas materias de arbitraje forzoso, la ley no tiene inconveniente para que sean resueltas de común acuerdo por los interesados, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto, artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales. Cuando se trata de partición de bienes aun cuando entre los interesados existan personas incapaces puede efectuarse de común acuerdo, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división, artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales en relación con el artículo 1325 del Código Civil, "Los coasignatarios podrán hacer la partición si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la decisión. Será sin embargo, necesario en este caso la tasación de los bienes por peritos. La aprobación de la partición por la justicia del mismo modo que lo sería si se procediere ante un partidor. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes podrán nombrar de común acuerdo el partidor. Esta designación podrá recaer también en algunas de las personas a que se refiere el Art. anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales".

 

Materias de Arbitraje Prohibido

          Así como la ley estableció diversos casos de materia de arbitraje forzoso de la misma manera señaló situaciones en que el arbitraje se encuentra vedado, se trata de negocios que versan sobre derechos no renunciables; o bien, en que pueden encontrarse comprometidos derechos de terceros y que, de permitirlas ser de conocimiento y fallo por árbitros o de común acuerdo, pudieran ventilarse en la penumbra, sin la garantía de un juicio contradictorio; y, a veces, de asuntos en que por naturaleza misma repugna con la noción de la justicia arbitral, como es el caso de los procesos penales, en que la acción punitiva corresponde privativamente al Estado.

          Los artículos 229 y 230 del Código Orgánico de Tribunales nos señalan las materias que no pueden ser objeto de arbitraje.

 

1.- No podrán ser sometidas a la resolución de los árbitros las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer artículo 230 del Código Orgánico de  Tribunales.

2.- Tampoco podrán someterse a la decisión de árbitro las causas criminales,

3.- Las causas de policía local.

4.- Los juicios que se susciten entre un representante legal y su representado,

5.-  Aquellas causas en que debe ser oído el fiscal judicial. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 227".

          Al decir la ley "cuestiones que versen sobre alimentos", se ha referido exclusivamente a los juicios sobre alimentos futuros cuando la obligación emana de la ley y no a los alimentos voluntarios ni a las prestaciones alimenticias ya devengadas.  En lo atingente a las causas en que deba oírse al fiscal judicial, son contadas en materia civil, por ejemplo: el juicio de divorcio y de nulidad de matrimonio. Fuera de los asuntos anteriores podemos también mencionar entre las materias de arbitraje prohibido, las cuestiones de competencia no contenciosa en razón de haber sido entregadas por el legislador exclusivamente al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.

 

Funcionamiento del Arbitraje, Aceptación del Cargo de Árbitro y Juramento

          El árbitro que acepta el cargo deberá declararlo así y jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.-artículo 236  del Código Orgánico de Tribunales. La disposición citada nos demuestra el carácter de voluntaria de la función del árbitro, siendo la persona designada, soberana para aceptar o no la misión para la cual ha sido nominado. Pero la ley al mismo tiempo, desea que en caso afirmativo no quede la menor duda de la buena disposición de la persona designada para cumplir en buena forma su cometido y para tal efecto, se le pide una declaración explícita sobre el particular.

          Esta declaración se provoca de diversas maneras, según  sea la fuente de origen del nombramiento del árbitro, así:

 

1.-  Si la designación se ha efectuado de común acuerdo por los interesados, se puede proceder de dos formas:

a) Se hace concurrir al árbitro al otorgamiento de la escritura del compromiso, y en ella consignar su voluntad de aceptar el encargo; o bien,

b) Los interesados ocurren a la justicia ordinaria y, acompañando el instrumento en que consta la designación, solicitan se ordene ponerlo en conocimiento del árbitro para que éste manifieste si acepta o no el encargo.

 

2.- Si el nombramiento en cambio, consta de un testamento o de una resolución judicial, se pide se ponga en conocimiento del árbitro el testamento o la resolución judicial, según sea el caso, para que manifieste su voluntad de aceptar o rechazar su nominación. Pero, para entrar a desempeñar legalmente el encargo no basta con aceptarlo; es necesario además, cumplir con la formalidad del juramento y aunque la ley no lo dispone expresamente, entendemos  debe realizarse ante un ministro de fe -secretario, receptor o un notario- y ante ese funcionario el árbitro deberá manifestar su voluntad de cumplir el encargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.

          En la práctica, mucho se ha discutido sobre la sanción que acarrea la omisión, tanto del acto de aceptación del cargo, como del juramento de rigor, en los términos señalados por la ley. Inicialmente se estimo inválida la designación, provocándose su nulidad absoluta, debiendo invocarse por medio de la correspondiente acción ordinaria de nulidad.

          Posteriormente, se ha estimado como una nulidad fundada en la omisión de un trámite esencial dentro del juicio arbitral, siendo su carácter exclusivamente procesal y por esa circunstancia debe hacerse valer en la tramitación del juicio arbitral y por los medios que la ley procesal pone a disposición de las partes, esto es:

 

a) Formulando el incidente de nulidad procesal antes del pronunciamiento de la sentencia; o bien,

b) Mediante  la interposición del recurso de casación en la forma, una vez dictada dictado el fallo.

   

Obligación de Desempeñar el Cargo  Una Vez  Aceptado

          Hemos puesto de manifiesto, que la misión del árbitro es esencialmente voluntaria, a nadie puede obligársele  aceptar el encargo, pero una vez producida la aceptación y prestado el juramento de rigor, nace para el árbitro la obligación de desempeñarlo. Art. 240 inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales.

 

Esta obligación cesa:

a) Si las partes de común acuerdo, ocurren a la justicia ordinaria o a otros árbitros solicitando la resolución del negocio.

b) Si los árbitros son maltratados o injuriados por algunas de las partes.

c) Si contrajeren enfermedad que les impida seguir ejerciendo sus funciones; y

d) Si por cualquier causa tuvieren que ausentarse del lugar donde se sigue el juicio -artículo 240 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales.

          Los dos primeros casos dicen relación con situaciones morales que impiden a los árbitros cumplir con su misión y los dos últimos con situaciones de orden físico que también le colocan en imposibilidad de seguir desempeñándose en su función. La ley sería injusta si, en estos casos, hiciera pesar sobre el árbitro la obligación de desempeñar el encargo que se le ha confiado.

 

Procedimiento de los Árbitros

          Será necesario distinguir, según sea la calidad del árbitro designado.

 

1.- Árbitro de Derecho: Tramitará el juicio al igual que un tribunal ordinario de conformidad a la naturaleza de la acción entablada. Así, si ésta no tiene señalada un procedimiento especial se ajustará a los trámites del juicio ordinario si, por el contrario, tiene establecida un procedimiento especial, le aplicará las reglas pertinentes. Las únicas diferencias que podemos advertir entre el procedimiento que observan los tribunales ordinarios y el árbitro de derecho son:

a) El árbitro debe proceder asesorado por un actuario que nombrará el mismo.

b) Las notificaciones se practicarán personalmente o por cédula o en la forma que determinen las partes.

c) Los testigos prestarán declaración si voluntariamente desean hacerlo; y

d) Las sentencias que impongan medidas de apremio o compulsivas, deberán ser ejecutadas ante la justicia ordinaria, puesto que los árbitros carecen de la facultad de imperio.

 

2.- Árbitro Arbitrador. Se ajustará a la tramitación del juicio:

a) En primer término, de acuerdo a las normas señaladas por las partes en el acto constitutivo del compromiso; y,

b) A falta de éstas, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, artículos 636 y 637, las cuales, en líneas generales, se reducen a oír a las partes, recibir y agregar al proceso los instrumentos que se le presenten; practicar las diligencias se estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos y dictar sentencia. También debe asesorarse de un actuario si así lo cree necesario; las notificaciones se practicarán personalmente o por cédula o en la forma que de común acuerdo determinen las partes y; también carece de imperio.

 

Recursos en Contra de las Sentencias Arbitrales

          Será necesario distinguir nuevamente, según se trate de árbitros de derecho o de árbitros arbitradores.

          Tratándose de árbitros de derecho, sus fallos son susceptibles de los mismos recursos que pueden deducirse en contra de las sentencias pronunciadas por los Tribunales ordinarios, así la sentencia definitiva de primera instancia podrá ser impugnada mediante la interposición del recurso de casación en la forma y de apelación; en tanto que la sentencia definitiva de segunda instancia podrá ser atacada mediante la utilización de los recursos de casación en la forma y en el fondo. Corresponde conocer de estos recursos al mismo tribunal competente, cual si tratare de aquellos interpuestos en contra de resoluciones pronunciadas por tribunales ordinarios, a menos que las partes, siendo mayores de edad y libre administradores de sus bienes, hubieren renunciado a dichos recursos o sometiéndolos también a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior, artículo 239 del Código Orgánico de Tribunales.

         Tratándose de árbitros arbitradores, será necesario hacer ciertas subdistinciones.

 

El recurso de casación en la forma: Procederá siempre y por regla general a menos que se haya renunciado o, sometido a arbitraje en el compromiso e un acto posterior -artículo 239 inciso 1º  del Código Orgánico de Tribunales.

El recurso de apelación: Sólo procederá cuando las partes en el instrumento que constituyen el compromiso expresen  que se reservan dichos recursos para interponerlos ante otros árbitros del mismo carácter y designaren  las personas que han de desempeñar este cargo -artículo 239 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales.

          Hemos visto que el recurso de casación en la forma puede renunciarse por las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, sea que se trate de árbitros de derecho o de árbitros arbitradores; pues bien, a pesar de esta renuncia, la jurisprudencia, por razones de equidad y fundada en el hecho de que la jurisdicción arranca fundamentalmente de la voluntad de las partes hace procedente el recurso de casación en la forma, no obstante, esta renuncia siempre que se base en causales de incompetencia o ultrapetita, o sea, por haberse extendido el fallo a materias no comprendidas en el arbitraje o a puntos no sometidos a la decisión del juez árbitro o el hecho de haber concedido a las partes más de lo pedido.

 

 

Jurisdicción Disciplinaria

          Estimamos que los jueces árbitros, al igual que los jueces ordinarios, tienen facultad para aplicar medidas disciplinarias a las partes o a los abogados, cuando el debate judicial no se desenvuelve con la debida compostura; como también, ellos mismos pueden ser objeto de medidas disciplinarias, si en el ejercicio de su cargo cometen faltas o abusos, conforme a lo dispuesto  por el artículo 63 del Código Orgánico de Tribunales que en su letra c) señala que en única instancia las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos de queja  que se deduzcan en contra de los jueces árbitros sin distinguir la calidad que ellos envisten  .- de derecho, arbitradores o mixtos – lo que significa que también se les puede aplicar medidas disciplinarias cuando proceda conforme a derecho. Estas medidas podrán ser aplicadas de oficio o a petición de parte; y en este último caso, deberá llevarse a efecto, mediante la interposición del correspondiente recurso de queja.

 

Conclusión del Compromiso

          Normalmente el compromiso termina con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, esto es, por haber emitido el árbitro la resolución que pone fin al litigio sometido a su conocimiento y decisión.

          Pero el compromiso puede también terminar en forma excepcional por la revocación hecha por las partes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario -artículo 241 del Código Orgánico de Tribunales. La ley se encarga de disipar la duda en cuanto a que el compromiso no cesa por la muerte de una o más de las partes, así reza la disposición que transcribimos a continuación: "El compromiso no cesa por la muerte de una o más de las partes, y el juicio seguirá su marcha con citación e intervención de los herederos del difunto". Artículo  242 del Código Orgánico de Tribunales.

          También hemos visto que el compromiso termina cuando no se produce mayoría en el pronunciamiento de una resolución y ella es inapelable, siempre que se trate de un arbitraje voluntario.-artículo  631 y 641  del Código de Procedimiento Civil.

          

 

 

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